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    广东省高木律师事务所律师杨志坚:标废了中标服务费该不该退
    来源:智埔国际工程咨询有限公司  时间:2011/10/31 9:52:29  查看次数:3226
    案情■■■

        在某政府亚博体育app官方下载公开亚博体育ios系统下载项目中,根据亚博体育ios系统下载文件的约定,如果投标人存在不真实投标的情形,则没收投标保证金。评审结果一经公告,亚博体育app官方下载代理机构便收到乙公司的质疑,认为中标供应商甲公司的投标承诺超出了其经营范围,不可能开具相应的发票。由于亚博体育app官方下载代理机构认为乙公司的质疑依据不足,因此没有支持其质疑。并根据亚博体育ios系统下载文件的约定,在收取了甲公司的中标服务费后,发出了中标通知书。在亚博体育app官方下载合同尚未签订时,乙公司向监管部门提起投诉。监管部门经调查发现甲公司的确不具备开具相应发票的能力,评标委员会没有严格按照亚博体育ios系统下载文件的要求进行评审,因此作出责令重新组织亚博体育app官方下载的投诉处理决定。

        甲公司于是向亚博体育app官方下载代理机构提出退还投标保证金和中标服务费的请求,亚博体育app官方下载代理机构认为这2项费用均不应退还。监管部门得知此事后,要求亚博体育app官方下载代理机构将中标服务费退还给甲公司。

        分析■■■

        亚博体育ios系统下载文件有关投标保证金的规定存在瑕疵

        投标保证金是亚博体育app官方下载实务中无法回避的问题。该问题在《政府亚博体育app官方下载法》中没有相关规定,《政府亚博体育app官方下载货物和服务亚博体育ios系统下载投标管理办法》第36条规定了投标保证金的收取标准,第37条规定了退还保证金的情形及期限。这些规定在实践中没有任何争议,但需要思考一个问题:保证金的性质是什么?

        目前有学者认为,投标保证金带有行政处罚色彩,是对违法违约供应商扰乱政府亚博体育app官方下载秩序的惩罚性的罚款。笔者对此观点有异议。根据《政府亚博体育app官方下载货物和服务亚博体育ios系统下载投标管理办法》第75条规定,当供应商出现某些违法情形时不予退还投标保证金,注意用的是“不予退还”而不是用“没收”一词,这说明投标保证金应该是民法范畴。因此,本案中亚博体育ios系统下载文件对投标保证金的规定有瑕疵,应该修改为“不予退还投标保证金的情形”。

        是否要退还投标保证金

        本案中甲公司本身不具备开具发票的能力,却在投标中响应了该条款,属于不真实投标行为,符合亚博体育ios系统下载文件中关于不退还投标保证金的情形,可以不退还其投标保证金。

        那么不退还投标保证金是否就一定是无效投标呢?

        《政府亚博体育app官方下载货物和服务亚博体育ios系统下载投标管理办法》第75条规定,中标供应商有下列情形之一的,亚博体育ios系统下载亚博体育app官方下载单位不予退还其交纳的投标保证金;情节严重的,由财政部门将其列入不良行为记录名单,在1至3年内禁止参加政府亚博体育app官方下载活动,并予以通报。但对于不退还投标保证金之后,是否取消中标资格没有明确。

        有供应商认为,每个投标人的投标保证金都是要退还的,假如我不幸符合上述75条的规定,情节严重,监管部门处罚我,那我才可能是被禁止参加政府亚博体育app官方下载活动,但没有受到处罚的话,只能是不退我的投标保证金,我的投标还是有效的,对我本身的中标和签订合同不影响。

        笔者认为这种说法是错误的,是对条款的片面理解。《政府亚博体育app官方下载货物和服务亚博体育ios系统下载投标管理办法》第56条规定的无效投标情形之一就有“应交未交投标保证金的”,也就是说提交投标保证金是有效投标的前提,当投标人的投标保证金不予退还了,即相当于拒绝其参与亚博体育app官方下载活动,其投标也就是无效投标。

        是否要退还中标服务费

        本案中监管部门对涉及的政府亚博体育app官方下载项目作出责令重新组织亚博体育app官方下载的决定,但甲公司已交纳的中标服务费是否退还却发生争议。甲公司认为自己最终没有取得中标资格,所以应退还其中标服务费。而亚博体育app官方下载代理机构认为已按政府亚博体育app官方下载的程序组织完成了亚博体育app官方下载活动,并形成最终的成交结果,应取得中标服务费。至于监管部门责令其重新组织亚博体育app官方下载,那是下一次的亚博体育app官方下载活动,与本次亚博体育app官方下载无关。

        笔者认为中标服务费按规定是亚博体育ios系统下载人支付给亚博体育app官方下载代理机构的费用,只不过是在实践中通过委托的方式直接转嫁给了中标人,因此,只要推荐出中标候选人,发出了中标通知书,作为亚博体育app官方下载代理机构的工作已完成,就应该取得中标服务费。如果发生了废标情形,则根据《政府亚博体育app官方下载货物和服务亚博体育ios系统下载投标管理办法》第76条 “给他人造成损失的,应当依照有关民事法律规定承担民事责任”,中标供应商应就已交的中标服务费有权向有过错方主张赔偿。

        本案中,监管部门要求退还中标服务费的意见是错误的,因为本次亚博体育app官方下载活动要重新亚博体育app官方下载的原因是甲公司存在过错而导致的,所以其交纳的中标服务费的损失就只能由自己承担。
     


     
     
        来源:中国政府亚博体育app官方下载报 中国政府亚博体育app官方下载新闻网
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